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Estudante fazia estágio em academia de ginástica

O estudante exercia a função de estagiário dentro de uma academia de ginástica, sob supervisão. Em fiscalização, o Conselho de Educação Física considerou que o estagiário estaria exercendo ilegalmente a profissão de educador físico, pois não tinha inscrição no Conselho para exercer o estágio.

O Ministério Público do estado de São Paulo requereu a instauração de procedimento para apuração do caso. Foi formalizado um acordo entre o réu e o Ministério Público, consistindo no pagamento de R$ 1.412 em multa.

Um grupo de advogados, no entanto, entrou com pedido de Habeas Corpus em favor de Pereira, alegando que o estudante estava sofrendo coação ilegal em razão da atipicidade da conduta.

Segundo os impetrantes, o jovem estava fazendo um estágio devidamente autorizado pela universidade e supervisionado por um profissional habilitado, não havendo ilegalidade em suas atividades.

A defesa ressaltou que o Conselho Regional de Educação Física não exige a inscrição no conselho para exercer as funções de estagiário, e que a situação do cliente estava regular perante a faculdade.

Com base na atipicidade da conduta, o relator do caso, Jurandir de Abreu Júnior, votou por revogar o acordo de transação penal anteriormente firmado e determinar o arquivamento do termo circunstanciado. A decisão foi unânime.

A sentença foi fundamentada na inexistência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, conforme os princípios legais. O pedido de HC foi impetrado por advogados dos escritórios Stuque, Freitas e Ficher e Alamiro Velludo Salvador Netto._

Uarlen Valerio/CFOABLenio Streck em painel sobre democracia e populismo na 24ª Conferência da Advocacia

Streck afirma que a proteção neocolonial tem por trás interesses econômicos

Esse fenômeno, que Blanco de Morais batizou de “neocolonialismo”, foi comentado pelo advogado e professor Lenio Streck em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Segundo ele, é legítimo que a França, por exemplo, queira defender seus próprios interesses e proteger o mercado interno da agricultura, mas esse protecionismo não pode se esconder por trás do discurso da proteção ambiental no Brasil.

“A grande questão é qual o tamanho das aspas que se coloca nesse conceito de proteção. Uma proteção neocolonial tem por trás interesses econômicos que, uma vez explicitados, abririam uma nova dimensão ao debate sobre essa pretensa proteção ao meio ambiente”, refletiu Streck.

“E países como o nosso precisam estar muito atentos, porque estão em jogo questões ligadas à soberania e ao nosso grande tesouro, que é o território, e o que esse território produz. É nisso que nós temos de apostar agora.”

Arcabouço normativo

Lenio Streck aponta que o arcabouço normativo que garante a soberania do território brasileiro está “todo pendurado” no artigo 190 da Constituição, que determina que a lei vai limitar a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por estrangeiros. A questão está regulamentada na Lei 5.709/1971.

“O que se tem, principalmente, é a limitação de compra de terras por estrangeiros”, explica. Essas medidas são importantes para que as terras do país não sejam alienadas, especialmente em um momento em que o mundo inteiro precisa cada vez mais de alimentos.

Investimentos estrangeiros

A limitação, que é diferente do veto, é o que garante que não sejam afastados investimentos estrangeiros. Na verdade, Streck defende que os investimentos estrangeiros se concentrem em áreas que não sejam críticas para a soberania do país.

O princípio da soberania deve se sobrepor às vantagens econômicas, segundo ele. “O Direito vale mais do que a análise econômica, evidentemente”.

Ele compara a análise econômica ao canto das sereias, que enfetiçam homens na Odisseia. Odisseu pede que seus companheiros o amarrem ao mastro e não obedeçam a nenhuma ordem posterior sua, porque disso depende a sobrevivência de todos.

“As sereias são as maiorias. São os desejos morais, a análise econômica, às vezes a análise política. Mas o Direito tem de permanecer firme”, conclama._

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Filha só alterou registro civil após a morte do pai militar

Com a repercussão geral reconhecida, o STF ainda precisa decidir se a pensão por morte voltada a filha maior solteira também vale para mulheres transexuais que alteraram o registro civil após a morte do servidor.

O ministro Luís Roberto Barroso, presidente do Supremo, votou para reconhecer a repercussão geral do caso. Até o momento, ele foi acompanhado por Luiz Edson Fachin, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes.

Para ele, é necessário determinar se, em casos do tipo, o recebimento “pode ser condicionado à modificação do registro antes do óbito” do servidor ou instituidor da pensão.

O Supremo decidiu, em duas ocasiões, que pessoas trans podem alterar o pronome e a classificação de gênero no registro civil, independentemente de decisão judicial ou procedimento cirúrgico.

Mas, segundo Barroso, a Corte não ainda não tratou das consequências da alteração de registro no que diz respeito à “fruição de direitos”, nem à “repercussão sobre situações previamente constituídas”.

“Em relação à concessão de direitos previdenciários, não há uniformidade de tratamento pelos tribunais sobre a natureza constitutiva ou declaratória do ato de alteração de registro civil pela pessoa transexual”, destacou o presidente do STF.

Caso concreto

O caso analisado pelo Supremo envolve uma mulher transexual, filha de um militar da Marinha morto em 1998. A pensão foi concedida a ela enquanto menor de idade, a partir dos 11 anos. Em 2008, o benefício foi cortado.

O pedido para manter o pagamento foi rejeitado nas instâncias inferiores. O argumento é que, na época da morte do pai, ela ainda não havia alterado o seu registro civil. A alteração de registro por pessoas trans só foi autorizada pelo STF em 2018.

No recurso, a defesa da mulher afirma que negar direitos afeta princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, igualdade de gênero e a promoção do bem de todos, sem preconceito e discriminação._

“É evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito à indenização é cabível e a reparação é devida”, disse o magistrado.

Na avaliação do ministro, o Tribunal Superior Eleitoral fez bem em avançar no assunto ao aprovar resoluções que endurecem o combate à desinformação, às fake news e ao uso ilícito da inteligência artificial. No entanto, o ideal, segundo Toffoli, é que a deliberação sobre o tema parta do Congresso. 

“A Justiça Eleitoral fez bem em avançar nisso, porque temos elementos e fundamentos para fazê-lo. Mas o ideal é que o Congresso Nacional venha a regrar isso de maneira mais específica.”

Toffoli é relator da ação que discute a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet, que condiciona a responsabilização civil das plataformas por danos causados por conteúdos de terceiros a uma ordem judicial prévia. A análise foi liberada para julgamento e deve ser analisada até junho.

Assim como na regulação das redes, o ministro afirma que na chamada “pauta de costumes” a deliberação sobre temas complexos deve partir do Legislativo, com a participação do Executivo quando houver a necessidade de adoção de políticas públicas.  

“Nesses temas, como drogas, aborto e pautas de costume em geral, sempre tive uma posição mais conservadora. São temas para o Congresso Nacional deliberar e que também demandam políticas públicas.”

Durante a entrevista, o ministro também falou sobre o Plenário Virtual do Supremo. Segundo ele, o modelo permite que decisões monocráticas sejam imediatamente referendadas pelo colegiado. 

“No que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, não existe mais liminar monocrática, porque ela é levada automaticamente para o Plenário Virtual. Entendo que em outros tribunais isso tem de ser aplicado também. O referendo de liminares não pode ficar a critério do relator.” 

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Como conciliar a necessidade de julgar casos sensíveis da pauta de costumes com a possibilidade de que o Congresso reaja de forma contrária?

Dias Toffoli — Nesses temas, como drogas, aborto e pautas de costume em geral, sempre tive uma posição mais conservadora. São temas para o Congresso Nacional deliberar e que também demandam políticas públicas. No que diz respeito, por exemplo, à questão das drogas: Quem as vai comercializar? Quais são os parâmetros? O alcance desse tema é mais amplo do que o de uma decisão pontual do Poder Judiciário. É algo que tem de vir acompanhado de políticas públicas, do envolvimento do Congresso, do Executivo e dos órgãos de regulação, como a Anvisa.

ConJur — Há muitos dispositivos da Constituição ainda não regulamentados. O que o senhor pensa da afirmação de que não legislar também é uma opção política?

Dias Toffoli — É, de fato, uma decisão política. Mas, evidentemente, se a omissão afronta um princípio constitucional, o Judiciário, não só o Supremo, mas o sistema de Justiça, pode ser acionado. Nossa Constituição é muito extensa. E, ao longo dos anos, já houve mais de 110 emendas constitucionais. Então, são dezenas e dezenas de emendas colocando mais texto na Constituição. Com isso, se problematiza juridicamente, e, em consequência, judicialmente, a vida humana.

ConJur — Houve julgamentos em que o Supremo deu decisões contrárias ao STJ — sobre, por exemplo, base de cálculo do ICMS, invasão policial a domicílio e execução de multa penal. De que forma essa zona de penumbra afeta a segurança jurídica e a formação de precedentes?

Dias Toffoli — Sempre tenho votado em prol de que a segurança jurídica das decisões do STJ seja preservada. Votei nesse sentido, por exemplo, no caso em que se discutem os efeitos da coisa julgada diante de uma declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Discutimos até quando retroagiria essa possibilidade dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade atingindo coisa julgada. O que defendo é a necessidade de se respeitar a posição do STJ, se isso for possível.

Quando fui presidente do Supremo, para diminuir essa zona de penumbra, definimos que, assim que se julgasse algum recurso repetitivo no STJ e houvesse um recurso extraordinário, haveria uma adequação para que o caso fosse analisado no Supremo o mais rápido possível. Fizemos isso também com outras cortes superiores. E as gestões seguintes aprimoraram isso. Então, creio que essa zona de penumbra, com o tempo, vai diminuir. Cheguei a ver casos em que, depois de 15 anos de uma decisão do STJ, o Supremo decidia em outro sentido. De fato, isso gera um efeito negativo. É necessário diminuir o tempo entre decisões do STJ, que também geram precedentes para todo o país no que diz respeito à interpretação da lei federal e das decisões do STF. O que temos de fazer? Um sistema mais eficiente. E estamos fazendo isso.

ConJur — Qual é o papel da Justiça do Trabalho em um país que caminha para a flexibilização das relações de emprego?

Dias Toffoli — Quando fui presidente do Supremo e do CNJ, eu visitei todos os tribunais do Brasil, inclusive os 24 Tribunais Regionais do Trabalho. Na pandemia, houve também reuniões por videoconferência. Sempre disse à Justiça do Trabalho que ela é uma Justiça necessária em um país com tanta desigualdade. Mesmo no contexto de flexibilização das relações de trabalho, esse ramo especializado da Justiça continua a ser muito importante para evitar a exploração dos trabalhadores.

Mas eu também sempre apontei aos magistrados do Trabalho que a defesa social que descamba para o protecionismo acaba por prejudicar o trabalhador, fomentando, inclusive, movimentos no Congresso Nacional pela extinção da Justiça do Trabalho ou por sua fusão com a Justiça Federal. Em suma, a Justiça do Trabalho é importante e necessária, mas ela tem de ter consciência de que o protecionismo causa mais prejuízos do que benefícios à pacificação das relações sociais de trabalho, à geração de empregos e ao desenvolvimento nacional.

ConJur — Mas se não houver um certo nível de protecionismo, não é possível que as novas relações de trabalho criem problemas sociais e previdenciários no futuro, e que essas questões também acabem chegando ao Judiciário?

Dias Toffoli — O autônomo pode contribuir para a Previdência Social. Um magistrado que entra hoje na carreira se aposenta pelo teto do INSS. Ele não tem paridade. Se ele quiser outro benefício, ele tem de aderir a um fundo privado. O magistrado hoje — e todo mundo fala em privilégios — está submetido ao mesmo teto do INSS dos outros trabalhadores. E, como qualquer cidadão, se quiser aderir a uma aposentadoria complementar, de fundos privados, poderá fazê-lo. Então, essas novas formas de trabalho e de relação entre o capital e o trabalho têm um sistema de previdência social e de proteção. É evidente que a legislação poderá atendê-las. Há hoje, por exemplo, discussões envolvendo os entregadores de aplicativos em andamento no Congresso Nacional.

ConJur — Recentemente, o advogado criminalista Antonio Cláudio Mariz de Oliveira afirmou que exercer o direito de defesa hoje está mais difícil do que na época da “lava jato”, e que entre as dificuldades estão os julgamentos no Plenário Virtual e o excesso de decisões monocráticas. O que o senhor pensa dessa crítica? E quais as vantagens e desvantagens do Plenário Virtual?

Dias Toffoli — No que diz respeito às decisões monocráticas e colegiadas, o Supremo prolatou em média, nos últimos cinco anos, em torno de 15 mil decisões colegiadas por ano. Em 2023, foram proferidas 105.607 decisões. Delas, 87.417 (83%) foram monocráticas e 18.190 (17%) foram colegiadas. Como destacou o ministro presidente, Roberto Barroso, na última sessão de 2023, ‘é materialmente impossível que tudo seja analisado colegiadamente, devido ao número de ações que chegam ao tribunal todos os anos’.

Se compararmos a realidade do Supremo Tribunal Federal com a da Suprema Corte dos Estados Unidos, veremos que aquela corte julga cerca de cem casos por ano. O tribunal análogo alemão julga cerca de 90 casos por ano. Não há país que julgue mais do que o Brasil, o que inclui todas as instâncias. O número médio de decisões de um juiz de primeira instância no Brasil é de 7,5 mil por ano. Em Portugal, é de 900. Na Alemanha, 750. Então, há uma crítica que generaliza e banaliza uma importante instituição de pacificação social que, ao fim e ao cabo, garante os direitos das pessoas em nosso país e que foi fundamental para a defesa da democracia.

Em relação ao Plenário Virtual, a crítica procede em parte. Eu já disse publicamente, inclusive em sessão do Supremo, que o sistema virtual de muitos tribunais não tem transparência, porque o voto não é aberto e só se sabe o resultado do julgamento depois que a sessão termina. E a sessão virtual tem de ser igual à sessão presencial. A Constituição deixa claro que há de haver sessões públicas e transparentes. Então, tal qual a sessão presencial no Plenário físico, o Plenário Virtual deve ter transparência. Eu dei uma entrevista para a ConJur assim que tomei posse, em outubro de 2009, em que eu falei que o Plenário Virtual do STF devia ser ampliado e passar a abranger outros tipos de processo, além daqueles com repercussão geral. Isso foi feito aos poucos. Quando tomei posse como presidente do STF, determinei ao setor de Tecnologia da Informação que estabelecesse um sistema virtual em que o advogado lançasse sua sustentação oral e os ministros passassem por ela antes de votar. Determinei também que os votos fossem transparentes, com a possibilidade de o advogado levantar esclarecimentos de matéria de fato no período de seis dias úteis desde o julgamento virtual.

Então, no Supremo, os julgamentos virtuais são extremamente transparentes, com o direito de defesa garantido, sendo a votação pública. No que diz respeito aos outros tribunais, deve haver um plenário igual ao do Supremo. Inclusive já sugeri ao presidente do CNJ que transformasse nosso regramento de Plenário Virtual em uma resolução nacional, dando um prazo para a adaptação dos demais tribunais. Em resumo, as críticas procedem em relação aos tribunais que não têm transparência.

ConJur — As decisões monocráticas também são criticadas. O Plenário Virtual é um meio de diminuir a quantidade de decisões individuais? E ele veio para ficar?

Dias Toffoli — Em minha gestão, apresentei, juntamente com os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso, proposições para que as liminares fossem submetidas imediatamente a referendo do colegiado e para que houvesse prazo de devolução para pedidos de vista. Essas proposições foram aprovadas na gestão da ministra Rosa Weber. No que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, não existe mais liminar monocrática, porque ela é levada automaticamente para o Plenário Virtual. Entendo que em outros tribunais isso tem de ser aplicado também. O referendo de liminares não pode ficar a critério do relator. Isso que o STF faz devia ser expandido pelo Congresso Nacional ou pelo CNJ para todos os tribunais do Brasil.

ConJur — O que o senhor espera do uso da inteligência artificial pelo Judiciário?

Dias Toffoli — Ela será muito útil para fins de pesquisa de precedentes, de análises estatísticas, de localização de temas e de auxílio do magistrado na elaboração de suas decisões. Mas é importante destacar que a inteligência artificial nunca substituirá o magistrado. Não se descarta sua utilização em acordos extrajudiciais, em que as partes ou os advogados a usem em sistemas de resolução de conflitos alternativos ao Judiciário. Já dentro do Judiciário, ela é mais um sistema de organização e pesquisa do que um processo decisório.

ConJur —  É urgente que o Brasil faça a regulação das big techs? De que forma as resoluções do TSE servirão para combater abusos e assegurar a liberdade de expressão nas eleições?

Dias Toffoli — Esse tema é extremamente importante. Recentemente, tive acesso a uma pesquisa realizada por um núcleo da Universidade Federal do Rio de Janeiro mostrando que muitas autoridades e pessoas públicas aparecem, sem saber ou autorizar, em anúncios de grandes plataformas, em que se usam novas tecnologias de manipulação de imagens. Essas plataformas recebem dinheiro por esses anúncios fraudulentos. Então, é evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito à indenização é cabível e a reparação é devida. A Justiça Eleitoral fez bem em avançar nisso, porque temos elementos e fundamentos para fazê-lo. Mas o ideal é que o Congresso Nacional venha a regrar isso de maneira mais específica.

ConJur — São quase 30 milhões de execuções fiscais em andamento, e há um esforço do ministro Barroso para fazer um pente fino nesses processos. A Justiça tem mesmo de fazer esse papel de cobrador? O que acha da portaria do CNJ que extingue as execuções de pequeno valor?

Dias Toffoli — São raros os valores de IPTU que estão acima de R$ 10 mil nos municípios. E as multas por ofensa a legislação municipal são em geral menores do que R$ 10 mil. Então, isso atinge o poder arrecadatório e fiscalizatório dos municípios, que ficam sem um instrumento de cobrança. É evidente que se está pensando em outros instrumentos de recuperação de créditos, como o protesto extrajudicial da dívida ativa, que não são instrumentos de constrangimento direto, no sentido de obrigarem as pessoas a fazer o pagamento. Eu sou cuidadoso nisso. Acho que o Judiciário existe para resolver os problemas. E, se existe o problema, o Judiciário tem de atuar. Então, os números não me assustam.

ConJur — Entre os temas que mais chegam ao Judiciário, estão os pedidos de indenização por danos morais e materiais. E, na área criminal, processos envolvendo violência contra a mulher. Qual diagnóstico pode ser feito com base nesses dados?

Dias Toffoli — Costumo dizer que, se tudo vai parar no Judiciário, é porque a sociedade está sem instrumentos de resolução de seus conflitos. No que diz respeito à violência contra a mulher, antes as estatísticas caíam na vala comum dos registros de violência. Em 2018, eu exerci por três dias a Presidência da República e sancionei a Lei da Importunação e a lei que aumentou penas relativas à Lei Maria da Penha. Hoje, essa violência contra a mulher, que, infelizmente, é estrutural, aparece mais. Ao Judiciário cabe julgar os fatos ocorridos, mas é aos entes da federação (União, estados, Distrito Federal e municípios) que cabe efetivar políticas públicas de educação que debelem a cultura de violência contra a mulher. Sempre dou o exemplo do cigarro. Há 30 anos, as pessoas fumavam no elevador, dentro do carro, em escritórios e repartições públicas. Cerca de 70% da população brasileira fumava. Quando houve política pública contra o tabagismo, o número de fumantes diminuiu. As pessoas se educaram. Fato análogo ocorreu com o cinto de segurança: o número de mortos e acidentados diminuiu com o uso do cinto de segurança.

Quanto aos danos morais e patrimoniais, os números mostram que o brasileiro é exigente quanto a seus direitos: há mais de 80 milhões de processos na Justiça, sendo que o Poder Judiciário julga cerca de 32 milhões de processos por ano.

Hoje o mundo é mais complexo. Não estamos mais em um contexto de povoamento predominantemente rural, como há 50 ou 60 anos. A interação entre pessoas nas cidades é maior do que no campo. Não bastasse isso, nos últimos 15 ou 20 anos, com a chegada das redes sociais, as pessoas passaram a se relacionar, potencialmente, com milhares de outras. Vale lembrar que vivemos em uma sociedade de consumo e que muitas dessas relações dizem respeito ao consumo. É, de certo modo, esperado, portanto, que a complexidade da vida urbana leve a mais demandas por reparação por danos materiais e morais.

ConJur — Como os ministros se orientam com relação ao impacto econômico das decisões do Supremo, como por exemplo no julgamento da “revisão da vida toda”?

Dias Toffoli — Falando por mim, eu me pauto pela lei, mesmo que o caso envolva R$ 500 bilhões, R$ 10 bilhões, R$ 5 bilhões, R$ 1 bilhão ou R$ 10.

ConJur — No julgamento do juiz das garantias, os ministros citaram bastante o modelo per curiam, em que as decisões são formuladas mais com base em consensos. E, de fato, a análise andou dessa forma, com muitos reajustes de voto. De lá para cá, isso aconteceu em muitos outros julgamentos. Há uma tendência para que mais análises ocorram dessa forma?

Dias Toffoli — Per curiam, literalmente, é quando dois ou mais juízes assinam um mesmo voto antes do início do julgamento e apresentam esse voto em conjunto. O que tem acontecido mais corriqueiramente no tribunal é a busca do consenso. A gente fala em per curiam porque estamos procurando consensos. Mas, no caso do tribunal, os consensos têm sido construídos durantes os julgamentos. Mas isso sempre foi assim no Supremo. Não é novidade._

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Lenio Streck critica o excesso de judicialização da vida brasileira

Esse impasse é apontado pelo constitucionalista Lenio Streck, que, em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, analisou as causas e as consequências do inchaço do Poder Judiciário na vida cívica brasileira nas últimas décadas.

Ele cita o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, para explicar que as grandes empresas usam o Judiciário como um call center — em vez de resolver os problemas dos seus consumidores, elas esperam ser obrigadas a isso por decisão judicial.

Streck dá um exemplo: “O sujeito só tem um ponto da Net, e quer dois. E a empresa quer cobrar dele. Não sei se deve cobrar ou não. Em vez de tentar resolver diretamente com a Net, ele corre à Defensoria. E a Defensoria já faz uma ação para todos os pontos da Net. A grande questão é que não sei se há um direito fundamental das pessoas a ter o segundo ponto da Net. Não sei se essa é uma discussão que tem de ser feita no plano do Judiciário”.

Segunda classe

É assim, segundo o constitucionalista, que se criam cidadãos de segunda classe: porque os cidadãos parecem insistir em ser tutelados pelo Estado. Mas há o outro lado da moeda, que é o incentivo à judicialização. O próprio crescimento da estrutura do Judiciário incentiva sua utilização mais ampla, e ninguém mais atende às pessoas insatisfeitas se não for por essa via.

“Você liga para uma empresa, tem um robô. Você liga para bancos, ninguém te atende. As pessoas se sentem desamparadas simbolicamente porque as empresas não dão bola. Você vendeu uma mercadoria e eu não consigo falar com você.”

Diante desse abandono, resta o Judiciário, que dá o consolo da existência de uma ação, a ilusão de que alguma coisa está sendo resolvida. É uma forma de “ser gente”, de enfrentar o sistema. “Funciona? Não. Enche. Nós temos 350 milhões de processos”, diz o constitucionalista. “Mas esse é o debate que precisa ser feito pelo Judiciário”, completa._

FreepikLuz de velas, vela, corte de energia elétrica

Bar em São Paulo ficou três dias sem luz depois de corte indevido feito por concessionária

O estabelecimento teve o fornecimento de energia cortado indevidamente. A empresa alegou que os proprietários estavam inadimplentes, quando eles haviam pago as faturas corretamente. O bar ficou fechado por três dias, o que causou o cancelamento de toda a programação.

O caso aconteceu em 2021. O autor do processo relatou que, durante a visita dos funcionários da concessionária, tentou argumentar para que o fornecimento de energia não fosse interrompido, mas foi surpreendido pelo pedido de propina.

Os autores ainda disseram que precisaram pagar as faturas supostamente abertas por três vezes até que a empresa detectasse o erro e enviasse notas de crédito referentes aos valores pagos em duplicidade.

Em primeira instância, a concessionária foi condenada a pagar o valor de R$ 33,7 mil referente ao período em que o comércio deixou de realizar atividades por falta de energia, e mais R$ 10 mil por danos morais.

A fornecedora de energia apelou, alegando que a interrupção ocorreu diante de manifesta inadimplência da autora, em exercício regular de direito, e que houve devida comunicação sobre o débito pendente e a suspensão do serviço.

A empresa também sustentou que não ocorreram danos extrapatrimoniais, uma vez que não teria havido desdobramentos extraordinários à autora e por se tratar de pessoa jurídica.

O relator do caso, o desembargador Monte Serrat, afirma que a própria fornecedora reconheceu os pagamentos em duplicidade efetuados pela autora e forneceu notas de crédito para devolução dos valores. Por isso, não há como acolher a tese de que agiu em exercício regular de direito. Além disso, diz que o fato de se tratar de pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sofrer dano moral.

Assim, o TJ-SP negou o recurso impetrado pela empresa. A causa patrocinada pelo escritório Maricato Advogados._

Na mesma semana, o universitário devora com encantamento as transcrições do curso de literatura inglesa que o erudito bibliotecário ministrou em 1966, e, por fim, abastado que é, resolve adquirir, para seu deleite, de um antiquário em Nova York, nos Estados Unidos, um raro exemplar da primeira edição ilustrada do Paraíso Perdido de Milton, publicado em Londres no ano de 1688, pelo valor de US$ 6.500,00. Ansioso, repassa seus dados ao livreiro e pede para que remeta a obra o quanto antes pelos correios, ao que é prontamente atendido.

O livro, bem embalado, chega em poucos dias ao Brasil e, segundo a informação disponível no site dos correios, que o jovem consulta repetidamente, é remetido para a fiscalização aduaneira. Poucos minutos depois, passa a constar a seguinte mensagem: “a importação do objeto/conteúdo não foi autorizada pelos órgãos fiscalizadores – objeto em análise de destinação”; a informação seguinte é a de que o objeto foi devolvido ao remetente. O estado de encantamento termina: não se trata de caso de imunidade? A razão está longe de ser tributária: empenhado em seus estudos literários, deixou o estudante de solicitar a licença para importar um bem usado e, por este motivo, Milton voltou para sua origem.

Licenciamento não automático das importações de bens usados

Em 15/5/1991, o Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex), subordinado à Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), responsável pela análise e concessão de licenças de importação, editou a Portaria Decex nº 8/1991, atualmente não mais vigente, cujo artigo 27 vedava a importação de bens de consumo usados.

O diploma, revogado pela Portaria Secex nº 43/2020, teve suas regras consolidadas na Portaria Secex nº 249/2023, que condiciona os bens de capital usados a licenciamento (artigo 29) e não autoriza os bens de consumo usados (artigo 35).

As exceções a tal proibição aos bens de consumo, como ocorre no caso da importação de “bens culturais” usados, são submetidas ao regime do licenciamento não automático, devendo o importador, antes da remessa ou embarque, obter a anuência do Decex para o ingresso da mercadoria em território nacional (link), sob pena de devolução, ou, ainda, no caso de a licença ser vedada ou suspensa, restar configurado o dano ao erário, tendo por consequência o perdimento (inciso XX do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro) ou mesmo a destruição, caso, por exemplo, sejam nocivas à saúde, ao meio ambiente ou à segurança pública.

A política brasileira sobre a importação de bens usados

Anos depois da publicação da portaria, em 1996, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 203.954/CE, sob a relatoria do ministro Ilmar Galvão, entendeu ser legítima a restrição imposta à importação de bens de consumo usados pelo Poder Executivo, por decorrência da competência a ele conferida pelo artigo 237 da Constituição de 1988 para o controle do comércio internacional, tendo adotado a Corte uma interpretação elástica do dispositivo, uma vez que o Decex se encontra subordinado à estrutura do MDIC e não propriamente do Ministério da Fazenda.

Tanto o relator como os ministros Mauricio Correa, Carlos Velloso e Celso de Mello, que também apresentaram votos escritos, afastaram a alegação de ofensa à isonomia entre bens novos e usados, uma vez que o critério de discrímen se adequa à legalidade e ao objetivo de controle aduaneiro suportado pela Constituição.

STF e o caso dos pneus usados

Em 2009, já sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, foi julgado o caso da importação de pneumáticos usados, na ADPF nº 101, que considerou o passivo ambiental e risco à saúde pública gerados pelo acúmulo de pneus, sobretudo diante da inexistência de uma destinação adequada do descarte de tais produtos motivação, diga-se, originária da proibição da importação de bens usados em geral.

Assim, o fundamento de validade da Portaria, neste caso, passou a ser também para o artigo 225 da Constituição, ao prever o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e vinculado à saúde e insalubridade públicas.

Tratamento administrativo: todo bem usado será castigado?

Se a regra geral veda a importação de bens usados, e a exceção são aqueles bens sujeitos à anuência do órgão competente, há, ainda, casos de dispensa da concessão de licença, em especial nos casos de aplicação do regime de admissão temporária (RAT), como se dessume dos incisos X e XI do artigo 13 da Portaria Secex n° 023/2011 (link) que apontam para a premissa de que os bens usados não necessariamente devem ser entendidos como obsoletos ou ultrapassados.

A dispensa, como regra geral, contempla a importação de recipientes embalagens, envoltórios e outros bens retornáveis envolvidos no seu transporte, acondicionamento, preservação, manuseio e assemelhados, desde que reutilizáveis e não destinados à comercialização, mas também a nacionalização de máquinas e equipamentos que tenham ingressado no país ao amparo do RAT.

Assim, nem sempre o material usado será considerado um inconveniente para os interesses nacionais, como prova a importação da máquina tuneladora de quase 3 mil toneladas conhecida como “Tatuzão” (“tunnel bore machine”) utilizada nas obras de expansão da rede metroviária: a admissão temporária para utilização econômica não teria sequer viabilidade de condicionar a operação à importação de uma máquina nova.

É justamente neste contexto que o artigo 42 excepciona a regra geral, dispensando-se a exigência de demonstração de inexistência de produção nacional de, entre outros, os bens culturais como livros, remessas postais sem valor comercial – mas, também, itens de extrema valia para o mercado, como determinadas máquinas, equipamentos, aparelhos, partes, peças e acessórios usados e recondicionados especificados na norma.

Spacca

Assim, a Seção IV da Portaria Secex n° 023/2011 é inteiramente dedicada ao tratamento administrativo das importações de bens usados, de forma a regulamentar: a descrição dos procedimentos gerais (Subseção I, artigos 41 a 47), a importação de bens usados integrantes de unidades industriais, linhas de produção ou células de produção (Subseção II, artigos 48 a 55), a importação de automóveis de passageiros usados de propriedade de portadores de necessidades especiais (Subseção III, artigo 56), e os bens de consumo (Subseção IV, artigos 57 a 59-A), que conclui com a vedação da emissão de licença para pneus recauchutados e usados, seja como bem de consumo ou como matéria prima (artigo 59) e com novas ressalvas à proibição de bens usados (artigo 59-A).

Uma empresa que instalou seu parque fabril em um país limítrofe pode estudar desmobilizar sua fábrica para instalá-la no Brasil por meio da previsão de importação de bens usados que antes integravam outro complexo industrial, ou mesmo linhas inteiras de produção a serem transferidas para o país por meio do artigo 48 da Portaria, mesma previsão do artigo 30 da Portaria Secex nº 249/2023.

A norma é de grande importância na busca do desenvolvimento e da atração de investimentos para o país, fazendo com que o custo aduaneiro não represente um peso na tomada de decisão do decision maker, e prova de que a importação do bem usado deve ser analisada a partir de uma perspectiva estratégica, e nem sempre com conotação negativa.

A aplicabilidade dos ex-tarifários aos bens usados e ilegalidade da Resolução Gecex nº 512/2023

Em 3/4/2024, foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 76/2024, com o entendimento de que, com a publicação da Resolução Gecex nº 512, de 17/8/2023 [1], deixaria de ser possível, a partir dessa data, a concessão de ex-tarifários para a importação de bens de capital usados, restando prejudicado, portanto, o entendimento da SC Cosit nº 122/2020.

Importante notar que a solução superada de 2020 extraía seu fundamento do artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, que condicionava a redução tarifária à inexistência de produção nacional, ou no caso de produção insuficiente para atender ao consumo interno, sem adotar como discrímen o critério de se tratar ou não de produto usado. Não obstante, o ex-tarifário analisado pela solução se encontrava regulado pela Portaria ME nº 309/2019, que igualmente deixou de fazer menção ao bem ser ou não novo, requisito existente na Resolução Camex nº 66/2014, que a portaria revogou.

Como apontou a SC Cosit nº 76/2024, tanto a Portaria ME nº 309/2019 como a Portaria Sepec nº 324/2019, que a regulamentava, foram revogadas pela Resolução Gecex nº 512/2023, que determina, no inciso II do § 2º do artigo 2º, no artigo 17, no inciso II do artigo 18, e no artigo 24, a vedação da redução tarifária às operações de importação de bens de capital usados.

Cabe notar, no entanto, que as funções do Gecex devem se ater à legalidade, ou seja, observadas as condições e os limites estabelecidos em lei ao formular orientações e editar regras para a política tarifária na importação e na exportação, não sendo possível a criação de uma nova restrição não prevista pelo legislador.

Os critérios para a concessão da exceção tarifária em apreço constam, como apontado pela própria RFB, no artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, e no inciso I do artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966, segundo o qual poderá ser concedida a isenção do tributo aduaneiro “aos bens de capital destinados à implantação ampliação e reaparelhamento de empreendimentos de fundamental interesse para o desenvolvimento econômico do país”, sem distinção no tratamento entre bens novos e usados. Constata-se que nem o Decreto nº 62.897/1968, que regulamentava o artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966, nem os Regulamentos Aduaneiros de 1985 e de 2009 continham este discrímen [2].

Como detalhado em artigo de Thales Belchior [3], em 2003 foi criado o Regime Comum de Importação de Bens de Capital Novos (“RBIBCN”). Segundo a Decisão do Conselho Mercado Comum CMC nº 34/2003 (Decreto nº 5.078/2004 – link), aos bens constantes na lista comum seria aplicada a alíquota especial de 0% e na lista nacional, 2%. Tais benefícios seriam aplicados unicamente para bens de capital novos, suas partes, peças e componentes, classificados nos códigos identificados como “BK” na Nomenclatura Comum do Mercosul.

Se uma norma nacional prevê a incidência do imposto de importação e uma segunda norma nacional a isenta, poderia um compromisso internacional internalizado fulminar a isenção, retomando a eficácia do fato gerador original? Em outras palavras, a Decisão CMC nº 34/2003 pode criar um critério de discrímen (bem novo vs. usado) inexistente na Lei nº 3.244/1957 e no Decreto-Lei nº 37/1966?

Apenas se o intérprete considerar que o acordo internacional introduziu um enxerto normativo válido nos diplomas de 1957 e de 1966 é que se admitiria a possibilidade de uma norma regulamentar possa inovar naquilo que a lei não ousou fazer. Norma esta, diga-se, editada por um órgão localizado no interior da estrutura de uma Secretaria dentro de um Ministério do Poder Executivo, cuja função se limita a “estabelecer as alíquotas do II, observados as condições e os limites estabelecidos em lei“, nos termos do inciso II do artigo 6º do Decreto nº 11.428/2023.

A questão passa a orbitar uma pretensa antinomia entre a Decisão CMC e as leis de 1957 e 1966, o que pressupõe um interessante caso de law override, assim entendido não como a superação de normas provenientes de acordos internacionais (treaty override), mas de normas domésticas.

O que ocorre no presente caso é que a Gecex, à revelia do legislador, houve por bem entender que a lei brasileira descumpria uma decisão do bloco regional, motivo pelo qual passou a inovar e a descumpri-la, aplicando diretamente a diretiva internacional.

É necessário se recordar que, apesar de defendermos o enforcement dos compromissos internacionais ao criarem limitações à jurisdição fiscal, eles não são capazes de criar fatos geradores ou impor a tributação onde antes ela não existia. Deve-se esclarecer que os tributos, entre os quais se encontra a tarifa, “(…) apenas prevalecerão diante da existência de norma de direito interno que preveja a sua incidência e ausência de norma de acordo que a exclua” [4]. A limitação da jurisdição fiscal promovida pelo compromisso não tem efeitos prospectivos na restauração de fatos geradores mutilados pela legislação doméstica.

Trata-se de um descumprimento, mas as decisões, convenções e acordos internacionais não podem restabelecer a incidência: uma vez que o artigo 4º da Lei nº 3.244/1957, e o inciso I do artigo 14 do Decreto-Lei nº 37/1966 continuam vigentes, a restrição criada pela Resolução nº 512/2023 é ilegal.

De volta ao paraíso perdido

Nosso dedicado estudante de literatura inglesa, sem desistir, pesquisa sobre o tema com grande dedicação, decidido a importar a obra de Milton. Dessa vez, requer a licença de importação ao Decex, aguarda pacientemente o prazo de deferimento de 60 dias, instrui o vendedor sobre o momento da remessa, e, enfim, autoriza a postagem.

Poucos minutos depois da chegada ao Brasil, passa a constar no site dos Correios: “a importação do objeto/conteúdo não foi autorizada pelos órgãos fiscalizadores – objeto em análise de destinação”.

Na interpretação da autoridade aduaneira, apesar de haver licença, a DIR em regra é cabível a livros (artigo 44 da IN RFB nº 1.737/2017), mas, como a obra ultrapassa o valor de US$ 3 mil, a nacionalização deveria ter sido feita não por meio de uma Declaração de Importação de Remessa (DIR), mas por uma Declaração de Importação (DI), motivo pelo qual é novamente devolvida para o exterior (link).

 

[1] A norma foi analisada em detalhes no artigo: ANDRADE, Thális. Resolução Gecex 512/2023 e aumento da subjetividade na concessão do Ex-Tarifário. São Paulo: Revista Eletrônica Conjur, 28/08/2023, disponível neste link.

[2] Ainda que a Lei nº 8.032/1990 e a Lei nº 8.402/1992 tenham promovido uma revogação em massa de isenções do II e IPI, aponta-se que o art. 14 do Decreto-Lei nº 37/1966 concede uma autorização para reduções tarifárias, não sendo, por si, uma isenção. Ademais, os ex tarifários não devem ser entendidos como isenções em sentido estrito, mas como ajustes tarifários.

[3] BELCHIOR, Thales. Resolução Gecex nº 512/2023 – A Extrapolação do Poder Regulamentar e Retroatividade Antijurídica, publicado em 18/09/2023, disponível neste link.

[4] BRANCO, Leonardo. Normas tributárias niveladoras: concreção da não-discriminação por meio de ajustes tributários sobre o comércio internacional. 2023. Tese (Doutorado em Direito Econômico e Financeiro) – São Paulo: Faculdade de Direito da USP, 2023, p. 69._

Ocorre que não adianta determinação constitucional de obediência aos princípios administrativos sem que haja um meio eficaz de punir sua violação. Segundo Von Ihering, “o direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito” [1].

Nessa perspectiva, o artigo 11 da Lei n° 8.429/1992, na sua versão original, determinou sanções de natureza pessoal ao agente público que violasse princípios administrativos. A Lei de Improbidade seria, então, considerando a abordagem de Von Ihering, a espada voltada a garantir a observância dos princípios administrativos que estariam na balança.

Ocorre que a interpretação literal do caput do artigo 11 também era capaz de levar a acoimar como ímprobas condutas meramente ilegais, gerando cenário de insegurança jurídica.

Segurança, princípios e improbidade

Celso Antônio Bandeira de Mello, manifestando-se quanto ao princípio da segurança jurídica, afirma que “a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vistas as ulteriores consequências imputáveis a seus atos” [2].

Spacca

Como bem destaca Humberto Ávila [3], enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, proibições ou permissões, os princípios são normas imediatamente finalísticas, ou seja, determinam a realização de um fim jurídico. Assim, “os princípios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state of affairs, idealzustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado de coisas” [4]. Por certo que a carga de significados que acompanha os princípios administrativos acaba por gerar certa insegurança quanto ao atingimento dos propósitos finalísticos contemplados.

No âmbito da improbidade administrativa, tal desencontro de posições quanto à efetiva infração principiológica refletia-se em divergências de entendimentos jurisprudenciais. Por exemplo: a inaplicabilidade do percentual mínimo destinado aos recursos direcionados à saúde ou à educação constitui ato de improbidade por violação de princípios? A afronta legal viola a finalidade da norma a ponto de caracterizá-la como improbidade?

Pesquisa jurisprudencial é capaz de indicar posições opostas entre os tribunais [5], o que confirma a ausência de uniformidade quanto às condutas caracterizadoras de improbidade por violação de princípios na redação original da LIA.

LIA, Lindb e Lei nº 14.230/2021

A Lindb, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.655/2018, trouxe limites à interpretação do artigo 11, da Lei nº 8.429/1992. O artigo 22 prevê a possibilidade de o julgador considerar as circunstâncias de ordem prática que turbem a aplicação dos comandos normativos como causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa [6].

Por outro lado, o artigo 20 impôs, para caracterização da improbidade por violação de princípios, a necessidade de se relacionar o princípio violado ao caso concreto, estabelecendo qual o verdadeiro risco de dano ao interesse público em virtude da afronta. Ademais, como o dolo é elemento subjetivo exigido na qualificação desse tipo de improbidade, o propósito livre e consciente de atuação em desacordo com a principiologia empregada deverá ser demonstrado, o que envolve a afronta à moralidade administrativa.

Observou-se, então, que no campo da violação dos princípios tanto o Ministério Público como a magistratura encetaram avanços na aplicação do artigo 11, da Lei nº 8.429/1992. Viu-se com maior clareza o hiato entre a violação objetiva da lei e o ato de improbidade; o tempo permitiu maior consolidação da doutrina [7] e da jurisprudência [8] acerca do conteúdo dos princípios administrativos, retirando, se não todas, muitas impurezas na aplicação da norma repressora neste caso.

No entanto, a partir da Lei nº 14.230/2021 decidiu-se por alterar a dinâmica legal, estabelecendo o artigo 11 como tipo taxativo, com a descrição das condutas caracterizadoras da violação. Exigiu-se, também, no § 1º do referido artigo, a comprovação, na conduta funcional do agente público, do “fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”.

Por certo que a alteração não é de todo criticável. Acredita-se, inclusive, que tal dinâmica se aproxima da segurança jurídica tão almejada pelos administradores públicos.

Com a nova redação legal, os dez incisos estabelecidos exemplificativamente no artigo 11 passam a ser oito dispositivos taxativos. Assim, quatro foram revogados (I, II, IX e X), quatro tiveram suas redações alteradas (III, IV, V e VI), mantendo-se a redação original de apenas dois incisos (VII e VIII), com o acréscimo de dois novos (XI e XII).

Lacuna

No entanto, ao fixar taxativamente as condutas caracterizadoras da improbidade administrativa por violação de princípios, o artigo 11 deixou de fora diversas condutas, observadas de forma reiterada na administração pública, muitas, inclusive, violadoras do princípio da dignidade da pessoa humana, que ficarão desguarnecidas no âmbito da lei.

Inicia-se abordando o assédio no serviço público, que não mais caracteriza prática de improbidade por violação de princípios.

O assédio moral no trabalho é considerado como “qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude…) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa” [9].

Nessa situação, antes da alteração da Lei nº 8.429/1992, o Superior Tribunal de Justiça considerou como ato de improbidade administrativa, enquadrado no artigo 11, caput, da LIA, o assédio moral, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém [10].

Mas não é só. Tem-se também o assédio sexual, covardemente praticado em ambientes de trabalho, normalmente por quem se vale de posição hierárquica superior. Quanto a esta hipótese, o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou, afirmando que configura ato de improbidade administrativa por violação de princípios, a conduta de professor da rede pública de ensino que aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos [11].

Saliente-se que não cabe o argumento segundo o qual “o abusador será responsabilizado administrativamente”. Sabe-se que, em muitos casos, o assédio é cometido por agentes políticos, como secretários de Estado, que não se sujeitam à responsabilidade disciplinar em virtude das peculiaridades próprias de seus cargos.

Pode-se, ainda, abordar a utilização do cargo público para solicitar vantagem indevida. Conforme sabido tal prática configura crime de corrupção passiva, constante do artigo 327, do Código Penal, no entanto, o legislador entendeu que não mais caracteriza ato de improbidade administrativa.

Conclusão

Conforme já externado, andou bem o legislador ordinário ao transformar o artigo 11, da Lei nº 8.429/1992 em tipo taxativo, porém não atentou aos direitos fundamentais acolhidos pela Constituição de 1988.

Esqueceu-se que o assédio, de qualquer espécie, praticado no âmbito do serviço público afronta a dignidade da pessoa humana, da mesma forma que atinge o particular que se vê frente a pedidos ilícitos para ter acesso a serviços públicos que lhes são gratuitamente garantidos pela Carta Constitucional.

Errar é da natureza humana, mas é preciso que erros sejam reconhecidos e corrigidos. Não se pode falar em probidade administrativa, deixando-se condutas que ferem de morte valores acolhidos no nosso ordenamento jurídico fora do alcance do artigo 11, da lei nº 8.429/1992.

É preciso que o legislador ordinário cumpra a promessa feita perante aqueles que lhes confiaram seu voto, acreditando que estariam contribuindo para reforçar nossos valores constitucionais, garantindo a proteção dos cidadãos, inclusive em face de agentes públicos inescrupulosos._